Artículo 37

Generalmente cuando el nombre de determinada pieza jurídica se hace conocida para la gente por su referencia numérica significa que hay cosas trascendentes en juego y que merecen una discusión más generalizada de la sociedad. La 125 de las retenciones al campo es un ejemplo claro. La Ley de Medios llegó a ser famosa por las restricciones del artículo 45 en la cantidad de licencias autorizada a los medios, así como la readecuación del art. 161 a la cual tenía que someterse el principal grupo de medios opositor al anterior gobierno.  Una muestra práctica de este fenómeno numérico normativo, es que en la práctica de muchos organismos públicos se sigue aludiendo al número de una resolución administrativa de dicho ente para justificar actuares discrecionales, por más que se contradigan con leyes, la propia Constitución y tratados internacionales.

El artículo 37 se convirtió en un punto visagra, siendo que su inclusión puso en juego la obtención por el oficialismo de los votos suficientes para la aprobación del proyecto de ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas, necesaria para apurar la incorporación de nuestro país a la OCDE.

Ahora bien, la versión original del proyecto de ley del Poder Ejecutivo presentado en Diputados el pasado octubre, no incluía el comentado artículo 37 que tanto revuelo ha causado en la discusión parlamentaria y luego continuando en las redes sociales. Algunos efusivos defensores del artículo 37 han llegado a decir sin muchos fundamentos que era el recurso que se precisaba para que los corruptos devolviesen lo robado. Dicho artículo está lejos de servir para tan loable misión, sino que apunta más a que las empresas colaboren aportando datos útiles sobre actos de corrupción pasados en los que han han participado, a cambio de una morigeración de las sanciones que pudieran corresponder bajo este proyecto de ley.

Este artículo no se incorporó como un pedido concreto de la sociedad sino que respondió a un agregado repentino y apurado de un artículo al proyecto que prevé la aplicación retroactiva de ley y reducción de sanciones para empresas infractoras, las cuales quedan en cabeza del Presidente, y no de un juez, justo cuando las negociaciones entre la empresa Odebrecht y el gobierno nacional se aceleraban.

La propuesta de cerrar acuerdos por el Poder Ejecutivo, sin control eficiente alguno, con empresas que confiesen haber sido parte de hechos de corrupción se condecía en demasía con la situación de la empresa brasilera confesa de haber pagado sobornos, de al menos 35 millones de dólares en Argentina, y socia en contratos públicos millonarios de una empresa con la cual el Presidente tiene conflicto de intereses por haber sido propiedad de miembros de su entorno familiar hasta hace poco.

Como consecuencia de no tener mayoría parlamentaria, el gobierno tuvo que dialogar y negociar con la oposición, y no sólo resignar el excepcional artículo 37 sino que además aprobar dos repentinas propuestas de la oposición, que a simple vista parecen ser más efectivas para la lucha contra la corrupción, al declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción y establecer penas para los delitos vinculados que los harían no excarcelables, y por ende de pena efectiva.   

Nadie puede confiar en que una nueva ley vaya a cambiar por si sola conductas enquistadas en nuestra sociedad durante décadas, debiendo ser lo gravitante la forma en que se aplica y se da cumplimiento efectivo y justo a sus provisiones. Sin dudas hubo un muy buen indicio de funcionamiento republicano al momento de su aprobación por la Cámara de Diputados, al mejorarse el proyecto original a través del intercambio de ideas entre las diferentes fuerzas políticas.

Los funcionarios públicos denunciados e imputados por hechos de corrupción sistémica no pueden depender en su suerte procesal de delaciones de empresas también involucradas y partícipes en dichos hechos delictivos, sino de las investigaciones judiciales en curso y que deberán ser impulsadas y controladas por la Oficina Anticorrupción, y de esta manera monitorear al cuestionado y parcial rol de parte del Ministerio Público. El artículo 37 hubiese sido merecedor de cuestionamientos constitucionales, flaco favor para la institucionalidad mínima requerida para iniciar con éxito la sanción e implementación práctica de este proyecto de ley.

Asimismo en el intercambio parlamentario se produjeron otras mejoras, que pueden ser consideradas aún más relevantes, como es la eliminación de la posibilidad de sanear aquellos vicios que convierten en nulos a actos estatales afectados por prácticas corruptas. Por ejemplo si un contrato que fuese adjudicado por la entrega de coimas no podrá ser considerado legítimo por más que la compañía beneficiada celebre un acuerdo en el que suministra información útil para la investigación de dichos delitos.

La rimbombante imprescriptibilidad de delitos de corrupción incorporada al proyecto de ley sólo podrá ser aplicable para aquellos hechos de corrupción que se celebren después de la sanción de la ley, respetando el principio de irretroactividad de las leyes, y más cuando están en juego cuestiones penales. Igual criterio se va a aplicar para las penas de prisión efectiva por no resultar excarcelables al aumentarse las penas previstas para esos delitos. Por más que la sociedad crea que está futura ley será aplicable a los hechos de corrupción cometidos por el anterior gobierno, en realidad sólo resultará aplicable a los hechos futuros de corrupción, que podría llegar a alcanzar a cualquier acto que cometiese tanto éste como los futuros gobiernos por venir. Ante lo cual, habiendo resignando en la negociación parlamentaria a un cuestionable recurso como el artículo 37 tendiente a que el Poder Ejecutivo investigue y sancione actos del pasado con procesos judiciales en curso y asumiendo someter su propio actuar a una ley más gravosa en el juzgamiento de actos de corrupción, el gobierno nacional ha demostrado un coherente compromiso en la instauración de un marco normativo que tienda al control y rendición de cuentas de los actos gubernamentales, que se iniciara con la sanción de la ley de acceso a la información pública. 

Situaciones como la extinción del artículo 37 pueden sentirse como una derrota, siempre bajo una visión coyuntural de política electoral, pero en realidad es una sana reacción del sistema republicano democrático al haberse debatido en detalle, artículo por artículo, una ley importante en la conformación del esquema normativo contra la corrupción, y permitiendo dar tardío cumplimiento a una de las deudas bajo los convenios internacionales de lucha contra la corrupción, de los cuales la Argentina es parte.

Que un proyecto tenga media sanción no es garantía de nada, pero al menos frente al interés que genera en la sociedad las cuestiones de corrupción, es seguro que va a tener tratamiento en el Honorable Senado, y generar nuevas discusiones que tal vez generen nuevos cambios, que pueden afectar la razonabilidad del proyecto de ley logrado por la Cámara de Diputados y seguir demorando la implementación de herramientas efectivas de lucha contra la corrupción, al tener que volver para su tramitación a Diputados. 

Sin embargo se puede auspiciar que el Honorable Senado le de aprobación y de esta forma se empiecen a dar los primeros, pero firmes, pasos en la conformación de una política de estado en materia de transparencia y rendición de cuentas en el actuar público, de la cual nuestro país supo estar tan alejado en los últimos tiempos.  

¿Qué se cambió en el proyecto de ley de responsabilidad penal de personas jurídicas? ¿Traje a medida para Oderbrecht?

Cambios introducidos en la última reunión de comisiones (Legislación Penal y Legislación General) de la Honorable Cámara de Diputados al Proyecto de Ley de Responsabilidad penal empresaria respecto a la versión enviada por el PEN al Congreso en octubre 2016.

Ø  Art 1: Se suprime la referencia genérica de personas jurídicas existente en el proyecto anterior como sujetas al régimen de responsabilidad penal para pasar a detallar específicamente aquellos tipos de personas alcanzados (sociedades, asociaciones civiles, simple asociaciones, fundaciones, mutuales, cooperativas, ya sean de capital nacional o extranjero y con o sin participación estatal).  A través de la metodología escogida se corre el riesgo de excluir algún tipo de personas no expresamente incluidos, y que si en el futuro se crease un nuevo tipo de persona jurídica se lo debe someter al alcance de la presente ley pues de lo contrario no le sería de aplicación esta ley.

Se entiende que la iglesia no estaría alcanzada por los preceptos de la presente ley, así tampoco los consorcios de propiedad horizontal, y no resultando tan claro si las personas jurídicas públicas extranjeras están comprendidas en el alcance de la presente.  

Ø  Se suprime el artículo 2 de donde surgían las definiciones de ciertos términos como personas jurídicas, delitos contra la administración pública, pequeña y mediana empresa, contratos asociativos, contratos de agencia, contratos de concesión, contratos de fideicomiso, programa de integridad. Sin embargo las definiciones de personas jurídicas y de delitos contra la administración pública fueron incorporadas directamente en el texto del artículo 1. En tanto que las restantes obligaciones fueron correctamente eliminadas al eliminarse la responsabilidad por hechos de proveedores y/o terceros.

Ø  Se modifican los presupuestos de procedencia de la responsabilidad penal al suprimirse el recaudo que la comisión del delito fuese consecuencia de un control y supervisión inadecuada por parte de éstas. Sin duda que esta supresión hace un flaco favor a la instauración de políticas de compliance, puesto que la manera más acorde para demostrar la existencia de un control adecuado, y en su caso romper los elementos que conformarían este tipo penal “sui generis”, era a través de medidas diversas bajo la política de compliance. Esta situación se ve confirmada al suprimirse la referencia existente en cuanto a que se consideraba que el control y la supervisión eran adecuadas con anterioridad a la comisión del delito si la persona jurídica inculpada hubiese implementado un programa de integridad. La implementación de un programa de integridad tendrá relevancia para aquellos que lo implementasen con anterioridad a la comisión del delito para la atenuación de la sanción que les  pudiera llegar a corresponder y como recaudo o condición en el supuesto de formalizar un acuerdo de colaboración eficaz. Sin perjuicio de lo cual, se puede afirmar que el programa de integridad ha perdido relevancia respecto a la versión anterior del proyecto de ley.

Bajo el nuevo texto para que proceda la responsabilidad penal por delitos contra la Administración Pública y cohecho internacional se requiere: i) que hayan sido realizados directa o indirecta/ en su nombre, representación o interés y de las que pudieran resultar beneficiadas + ii) que los delitos sean cometidos por dueños (socios, accionistas o asociados con influencia en la toma de decisiones), apoderados, representantes, directores, gerentes, empleados bajo su supervisión, representantes en contratos de asociación, agencia, concesión o fideicomiso.  En cuanto a las Pymes no estarán alcanzadas por delitos cometidos por representantes en contratos de asociación, agencia, concesión o fideicomiso.

Ø  Otra degradación a la implementación de programas de integridad se vislumbra frente a la eliminación de la responsabilidad penal de las sociedades por la actuación de proveedores, contratistas, agentes, distribuidores, u otras personas físicas o jurídicas con las que se mantenga una relación contractual, sino se hubiesen cumplido con los procedimientos de debida diligencia, lo cuales se ven reflejados en su forma de implementación en los programas de integridad.  Ante la supresión comentada no se encuentra razón válida por la cual los programas de integridad debieran seguir contando con procedimientos que comprueben la integridad y reputación de terceros (proveedores, entre otros) al momento de contratar y durante la relación comercial.

Ø  Una de las cuestiones beneficiosa de esta última versión resulta la eliminación de la aplicación del criterio de oportunidad para que proceda la extinción de la acción penal.

Ø  Reducción de las sanciones mínimas de multas aplicables de 1% de los ingresos brutos anuales del ejercicio anterior al de la comisión del delito, al 0,5% de dichos ingresos.

Ø  Se incluye una leyenda que no aporta claridad alguna al referir que además de la sanción de multa mencionada las personas jurídicas podrán ser sancionadas, de forma conjunta o alternativa, con la aplicación de las otras sanciones mencionadas en el artículo 8. ¿Es decir que se puede reemplazar la multa monetaria por alguna de las otras sanciones?

Ø  Al Acuerdo de Colaboración Eficaz se le otorga una prerrogativa de sanear los actos viciados por los hechos reconocidos y la extinción de acciones sancionatorias y administrativas.  La referida facultad se opone a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 19.549 que prevé el saneamiento exclusivamente para los actos administrativos anulables, y no para los inexistentes o de nulidad absoluta que son aquellos dictados como consecuencia de prácticas de corrupción y que no son pasibles de remediación y por ende se prevé su eliminación del universo jurídico ya sea en sede administrativa a través de su revocación o en sede judicial a través de la acción de lesividad, según las circunstancias del caso.  

Ø  La versión anterior del Acuerdo de Colaboración Eficaz debía al menos cumplir con 3 de cualquiera de las condiciones enumeradas, para pasar en la presente versión a tener que cumplir con 2 condiciones fijas como son el pago de una suma de dinero en concepto de medida reparatoria integral, y que no podrá ser nunca inferior al 0,1% de los ingresos anuales (antes era una sanción y no podía ser inferior al 1% de los ingresos anuales) y además la restitución de los bienes o ganancias obtenidos como consecuencia de los hechos reconocidos (antes eran el producido del delito ya sean reconocidos o no).

Ø  Se modifica el artículo 258 bis del Código Penal vinculado con el cohecho internacional agravando la pena mínima a 2 años de reclusión, y agregando un recaudo adicional al tipo penal, respecto a que el ofrecimiento u otorgamiento al funcionario público extranjero debe ser indebido. El agregado no parece aportar nada puesto que suma un elemento más al tipo penal que está presente en la actual letra de dicho tipo delictual.

Ø  Se cambia el momento de vigencia de determinados artículos, como el artículo 37 comentado más adelante.

Ø  Sin duda que el artículo 37 del proyecto, incorporado a las apuradas y respondiendo vaya a saber uno a qué intereses, aparte de resultar sumamente cuestionable desde un punto de vista jurídico, no cumple con los mínimos principios éticos que se anhelan instalar en la sociedad con la sanción de esta ley. Sin duda que el artículo en cuestión está hecho a medida de la empresa Odebrecht, que ha confesado haber incurrido en un plan sistemático de corrupción que incluyó a nuestro país y por cierto uno de los más grande de la historia. Según este artículo las personas jurídicas pueden solicitar el acogimiento voluntario a un acuerdo administrativo de colaboración eficaz, que resulta ser un tipo diferente al acuerdo previstos por el proyecto de ley en los artículos 20 a 27, desde el momento que dichos acuerdos son realizados en sede judicial y sujetos al escrutinio de un juez. En tanto que estos acuerdos administrativos necesitan contar con el visto bueno de la Procuración del Tesoro de la Nación y la SIGEN, por cierto organismos sin la suficiente independencia del Poder Ejecutivo Nacional. Este último artículo ha venido a tirar por la borda cualquier atisbo de seriedad institucional que presentaba el anterior proyecto de ley. Los legisladores que propusieron este beneficio injustificado con una empresa corrupta, que aún sigue ejecutando los contratos públicos obtenidos con prebendas millonarios, parecen haber olvidado el reciente enojo ciudadano ante un pronunciamiento de la Corte Suprema (caso Muiña) que reconocía un procedimiento que beneficiaba con la libertad a un condenado por delitos de lesa humanidad,  y que debió ser enmendado en tiempo récord con la sanción de una ley correctora.

Ø  Para el común de la ciudadanía la corrupción también resulta ser un tema indignante y de la cual los poderes públicos se encuentran en marcada deuda con la sociedad. Sin duda que con la creación de atajos que permite a los corruptos seguir sin pagar por los delitos confesados no se esta saldando esa vieja deuda pendiente.