¿Qué se cambió en el proyecto de ley de responsabilidad penal de personas jurídicas? ¿Traje a medida para Oderbrecht?

Cambios introducidos en la última reunión de comisiones (Legislación Penal y Legislación General) de la Honorable Cámara de Diputados al Proyecto de Ley de Responsabilidad penal empresaria respecto a la versión enviada por el PEN al Congreso en octubre 2016.

Ø  Art 1: Se suprime la referencia genérica de personas jurídicas existente en el proyecto anterior como sujetas al régimen de responsabilidad penal para pasar a detallar específicamente aquellos tipos de personas alcanzados (sociedades, asociaciones civiles, simple asociaciones, fundaciones, mutuales, cooperativas, ya sean de capital nacional o extranjero y con o sin participación estatal).  A través de la metodología escogida se corre el riesgo de excluir algún tipo de personas no expresamente incluidos, y que si en el futuro se crease un nuevo tipo de persona jurídica se lo debe someter al alcance de la presente ley pues de lo contrario no le sería de aplicación esta ley.

Se entiende que la iglesia no estaría alcanzada por los preceptos de la presente ley, así tampoco los consorcios de propiedad horizontal, y no resultando tan claro si las personas jurídicas públicas extranjeras están comprendidas en el alcance de la presente.  

Ø  Se suprime el artículo 2 de donde surgían las definiciones de ciertos términos como personas jurídicas, delitos contra la administración pública, pequeña y mediana empresa, contratos asociativos, contratos de agencia, contratos de concesión, contratos de fideicomiso, programa de integridad. Sin embargo las definiciones de personas jurídicas y de delitos contra la administración pública fueron incorporadas directamente en el texto del artículo 1. En tanto que las restantes obligaciones fueron correctamente eliminadas al eliminarse la responsabilidad por hechos de proveedores y/o terceros.

Ø  Se modifican los presupuestos de procedencia de la responsabilidad penal al suprimirse el recaudo que la comisión del delito fuese consecuencia de un control y supervisión inadecuada por parte de éstas. Sin duda que esta supresión hace un flaco favor a la instauración de políticas de compliance, puesto que la manera más acorde para demostrar la existencia de un control adecuado, y en su caso romper los elementos que conformarían este tipo penal “sui generis”, era a través de medidas diversas bajo la política de compliance. Esta situación se ve confirmada al suprimirse la referencia existente en cuanto a que se consideraba que el control y la supervisión eran adecuadas con anterioridad a la comisión del delito si la persona jurídica inculpada hubiese implementado un programa de integridad. La implementación de un programa de integridad tendrá relevancia para aquellos que lo implementasen con anterioridad a la comisión del delito para la atenuación de la sanción que les  pudiera llegar a corresponder y como recaudo o condición en el supuesto de formalizar un acuerdo de colaboración eficaz. Sin perjuicio de lo cual, se puede afirmar que el programa de integridad ha perdido relevancia respecto a la versión anterior del proyecto de ley.

Bajo el nuevo texto para que proceda la responsabilidad penal por delitos contra la Administración Pública y cohecho internacional se requiere: i) que hayan sido realizados directa o indirecta/ en su nombre, representación o interés y de las que pudieran resultar beneficiadas + ii) que los delitos sean cometidos por dueños (socios, accionistas o asociados con influencia en la toma de decisiones), apoderados, representantes, directores, gerentes, empleados bajo su supervisión, representantes en contratos de asociación, agencia, concesión o fideicomiso.  En cuanto a las Pymes no estarán alcanzadas por delitos cometidos por representantes en contratos de asociación, agencia, concesión o fideicomiso.

Ø  Otra degradación a la implementación de programas de integridad se vislumbra frente a la eliminación de la responsabilidad penal de las sociedades por la actuación de proveedores, contratistas, agentes, distribuidores, u otras personas físicas o jurídicas con las que se mantenga una relación contractual, sino se hubiesen cumplido con los procedimientos de debida diligencia, lo cuales se ven reflejados en su forma de implementación en los programas de integridad.  Ante la supresión comentada no se encuentra razón válida por la cual los programas de integridad debieran seguir contando con procedimientos que comprueben la integridad y reputación de terceros (proveedores, entre otros) al momento de contratar y durante la relación comercial.

Ø  Una de las cuestiones beneficiosa de esta última versión resulta la eliminación de la aplicación del criterio de oportunidad para que proceda la extinción de la acción penal.

Ø  Reducción de las sanciones mínimas de multas aplicables de 1% de los ingresos brutos anuales del ejercicio anterior al de la comisión del delito, al 0,5% de dichos ingresos.

Ø  Se incluye una leyenda que no aporta claridad alguna al referir que además de la sanción de multa mencionada las personas jurídicas podrán ser sancionadas, de forma conjunta o alternativa, con la aplicación de las otras sanciones mencionadas en el artículo 8. ¿Es decir que se puede reemplazar la multa monetaria por alguna de las otras sanciones?

Ø  Al Acuerdo de Colaboración Eficaz se le otorga una prerrogativa de sanear los actos viciados por los hechos reconocidos y la extinción de acciones sancionatorias y administrativas.  La referida facultad se opone a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 19.549 que prevé el saneamiento exclusivamente para los actos administrativos anulables, y no para los inexistentes o de nulidad absoluta que son aquellos dictados como consecuencia de prácticas de corrupción y que no son pasibles de remediación y por ende se prevé su eliminación del universo jurídico ya sea en sede administrativa a través de su revocación o en sede judicial a través de la acción de lesividad, según las circunstancias del caso.  

Ø  La versión anterior del Acuerdo de Colaboración Eficaz debía al menos cumplir con 3 de cualquiera de las condiciones enumeradas, para pasar en la presente versión a tener que cumplir con 2 condiciones fijas como son el pago de una suma de dinero en concepto de medida reparatoria integral, y que no podrá ser nunca inferior al 0,1% de los ingresos anuales (antes era una sanción y no podía ser inferior al 1% de los ingresos anuales) y además la restitución de los bienes o ganancias obtenidos como consecuencia de los hechos reconocidos (antes eran el producido del delito ya sean reconocidos o no).

Ø  Se modifica el artículo 258 bis del Código Penal vinculado con el cohecho internacional agravando la pena mínima a 2 años de reclusión, y agregando un recaudo adicional al tipo penal, respecto a que el ofrecimiento u otorgamiento al funcionario público extranjero debe ser indebido. El agregado no parece aportar nada puesto que suma un elemento más al tipo penal que está presente en la actual letra de dicho tipo delictual.

Ø  Se cambia el momento de vigencia de determinados artículos, como el artículo 37 comentado más adelante.

Ø  Sin duda que el artículo 37 del proyecto, incorporado a las apuradas y respondiendo vaya a saber uno a qué intereses, aparte de resultar sumamente cuestionable desde un punto de vista jurídico, no cumple con los mínimos principios éticos que se anhelan instalar en la sociedad con la sanción de esta ley. Sin duda que el artículo en cuestión está hecho a medida de la empresa Odebrecht, que ha confesado haber incurrido en un plan sistemático de corrupción que incluyó a nuestro país y por cierto uno de los más grande de la historia. Según este artículo las personas jurídicas pueden solicitar el acogimiento voluntario a un acuerdo administrativo de colaboración eficaz, que resulta ser un tipo diferente al acuerdo previstos por el proyecto de ley en los artículos 20 a 27, desde el momento que dichos acuerdos son realizados en sede judicial y sujetos al escrutinio de un juez. En tanto que estos acuerdos administrativos necesitan contar con el visto bueno de la Procuración del Tesoro de la Nación y la SIGEN, por cierto organismos sin la suficiente independencia del Poder Ejecutivo Nacional. Este último artículo ha venido a tirar por la borda cualquier atisbo de seriedad institucional que presentaba el anterior proyecto de ley. Los legisladores que propusieron este beneficio injustificado con una empresa corrupta, que aún sigue ejecutando los contratos públicos obtenidos con prebendas millonarios, parecen haber olvidado el reciente enojo ciudadano ante un pronunciamiento de la Corte Suprema (caso Muiña) que reconocía un procedimiento que beneficiaba con la libertad a un condenado por delitos de lesa humanidad,  y que debió ser enmendado en tiempo récord con la sanción de una ley correctora.

Ø  Para el común de la ciudadanía la corrupción también resulta ser un tema indignante y de la cual los poderes públicos se encuentran en marcada deuda con la sociedad. Sin duda que con la creación de atajos que permite a los corruptos seguir sin pagar por los delitos confesados no se esta saldando esa vieja deuda pendiente.